Отвечает Селянина Е. Н.
(Об авторе ...)

   Считаю необходимым сообщить Вам, что, несмотря на то, что с 2007г. позиция судов по договорам аутсорсинга складывается в пользу налогоплательщиков (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.01.2008г. №А65-8088/07-СА1-37), не исключено, что вскоре организации не смогут экономить на ЕСН, арендуя персонал, не потому, что это не нравится налоговым органам, а в силу прямого законодательного запрета.

   Поэтому, заключая договор аутсорсинга, необходимо предусмотреть, что кроме преимуществ здесь присутствуют и определенные издержки, в первую очередь налоговые риски, которые необходимо учитывать.

   Первое - вопрос об экономической целесообразности заключенного договора. Как показывает практика, заключение договора на оказание услуг по предоставлению персонала сопряжено со значительными налоговыми рисками, если:
- в руководящий штат аутсорсинговой компании входят бывшие либо действующие управляющие налогоплательщика;
- аутсорсинговая компания предоставляет услуги только налогоплательщику и неизвестна на рынке аутсорсинговых услуг, деятельности по привлечению работников в свой штат от своего имени не ведет, услуг по предоставлению персонала публично не предлагает.

   Т.е., необходимо подтвердить "разумную" экономическую цель данной сделки по аутсорсингу.

   2. Затраты на оплату услуг аутсорсинга, как и любые другие затраты, учитываемые при налогообложении прибыли, должны быть экономически оправданными. И в настоящее время все претензии налоговых органов к подобного рода затратам связаны именно с этим условием.

   Для оправданности затрат в отношении договоров аутсорсинга применяются следующие критерии:
- стоимость услуг по договору не должна значительно отличаться от стоимости аналогичных услуг других исполнителей. В качестве рыночной в данном случае будет применяться цена сделки по договору на оказание идентичных (однородных) услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.
- сравнение затрат на оплату услуг аутсорсера и затрат на содержание собственных работников. В данном случае сравнение экономической целесообразности привлечения именно иностранных работников по трудовым договорам, а не российских специалистов. Если аутсорсинг обходится дороже, то возможны претензии налоговых органов.

   Позиция Минфина России по данной ситуации выражена в Письме от 5 апреля 2007 г. N 03-03-06/1/222. В нем отмечено, что затраты организации на услуги по предоставлению персонала по договору аутсорсинга могут уменьшать налоговую базу на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, если в штате организации отсутствуют такие специалисты. Налоговые органы, как правило, придерживаются еще более жесткой позиции. В этом случае инспекторы могут прийти к выводу, что аутсорсинг использовался организацией не с деловой целью, а исключительно для завышения расходов. И если организация не сможет доказать обратное, например представив расчеты, подтверждающие снижение издержек на производство или увеличение выручки, обусловленное привлечением персонала аутсорсера, то наиболее вероятно, что суд примет сторону налоговых органов и сочтет затраты на аутсорсинг экономически неоправданными.

   3. Для снижения налоговых рисков целесообразно также убедиться в том, что организация-аутсорсер имеет реальную возможность оказать указанные в договоре услуги. Здесь речь идет о встречающихся на практике расхождениях численности и качества персонала аутсорсера, требуемого по заключенному договору и предоставляемого в действительности. При таких расхождениях затраты организации на оплату услуг по предоставлению персонала могут быть признаны необоснованными.

   4. Одним из условий признания затрат является их документальное подтверждение в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ. На практике - это в первую очередь правильно оформленный договор. Кроме того, необходимо своевременно составлять акты об оказании услуг, в которых будут конкретно указаны как сами услуги, так и их объем.

   Что касается Вашего вопроса о привлечении иностранных лиц для работы на территории РФ на основании трудового договора или гражданско-правового договора, заключенного с такими иностранными лицами, то необходимо иметь в виду следующее.

   Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан" (далее - Закон) регулирует в первую очередь не привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности, а правовое положение иностранных граждан в РФ, то есть основания их нахождения на территории РФ.

   Согласно п. 1 ст. 11 Закона иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах РФ на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с Законом, за исключением посещения территорий, организаций и объектов, для въезда на которые в соответствии с федеральными законами требуется специальное разрешение.

   Закон обособленно рассматривает в качестве основания нахождения иностранного гражданина в РФ - осуществление трудовой деятельности. При этом под осуществлением трудовой деятельности Закон предусматривает работу иностранного гражданина на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), то есть заключение договора иностранным гражданином лично.

   Таким образом, законодательство о правовом положении иностранных граждан предусматривает возможным привлечение иностранного персонала к трудовой деятельности только на основании заключенных трудового или гражданско-правового договора.

   Итого, рекомендации.

   Если в силу специфики Вашей деятельности окажется возможным заключение договора с прибалтийской фирмой не на аренду персонала, а на оказание услуг, выполнение работ с другим наименованием и содержанием предмета договора, например на реставрационные, восстановительные, дизайнерские, ремонтные и т.п. работы, то, по нашему мнению, это снизит риск и возможные претензии со стороны налоговых органов.

   Вы написали, что Ваша фирма сотрудничает с Прибалтийским предприятием. Возможно, в рамках этого сотрудничества или отдельным договором необходимо выполнить определенный комплекс работ, например, если прибалтийская фирма разработала дизайн-проект ландшафтных работ, то логично и обосновано силами той же фирмы осуществить комплекс работ по внедрению этого проекта. Конкретный вариант можно прорабатывать только с учетом специфики Вашей работы.

   Вопросы налогообложения по НДС решаются аналогичным образом как для договора аутсорсинга, так и для любого другого договора по выполнению работ, оказанию услуг иностранным партнером.

   Для более подробного изложения этого вопроса нужны детали.